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先見創意の会

成年後見人の医療同意権

平沼直人 弁護士・医学博士

どういう問題か?

認知症が進んだ人は,「精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者」ということになれば,家族などの申立によって,後見開始の審判がなされると,成年後見人が選任されることになる(民法7条・8条)。

患者に手術をする際に,患者本人に同意能力が欠ける場合,キーパーソンを代諾者として臨床的には問題なかろうが,では身寄りのない患者にはどうすればいいのか?よく考えてみれば,キーパーソンが患者に代わって同意する法的な根拠があるのか,成年後見人が付いているのなら,成年後見人の同意を得るべきではないか,身寄りがない患者には成年後見人を選任してもらって,その同意を得るべきではないかということになりそうである。申立ては家族のほか公益的な観点から検察官ができることになっており,民法には定めがないが高齢者等につき市町村長にも申立を認める法律がある。

ところが!

成年後見制度を立案された裁判官などの考えは,成年後見人の医療同意権を否定している。成年後見人の権限は成年後見を受けている人の財産権の範囲に限られ,その人の一身に属するようなことには及ばないとするのが通説なのである。

ここで,成年後見人の心得を規定した民法858条を見てみよう。

成年後見人は,成年被後見人の生活,療養看護及び財産の管理に関する事務を行うに当たっては,成年被後見人の意思を尊重し,かつ,その心身の状態及び生活の状況に配慮しなければならない。

むしろ成年後見人の医療同意権は,当然のことのように読める。

何より否定説の立場では,臨床が立ちゆかない。

カオス

そこで,当然の成り行きとして,修正主義的な見解が登場する。

曰く,救急患者は緊急避難の法理により,そもそも同意が不要である,インフルエンザの予防接種は危険性が少ないから,成年後見人に同意権を与えて然るべき,そうした採血など含めた軽微な医療行為でなくても必要性が高いものは成年後見人の同意権を認めないと患者の利益が損なわれる,といっても状況によるのであって一般化は避けるべき,云々かんぬん……。

修正説の論者が真摯に努力すればするほど,議論は錯綜し混乱してしまう。

法律論としても,法律にない細かな場合分けは,解釈なるものの限界を逸している。

堂々肯定説

少数説であるが,肯定説が正しいものと信じる。

まず,既に見ていただいたように,条文の解釈としても成年後見人の医療同意権が肯定される。法律学上も,能見善久東大名誉教授をはじめとして,決して異端の学説などではない。

この点,治験でお馴染みのGCP省令が成年後見人を代諾者に含めていることを,是非,指摘しておきたい。

つぎに,患者の人権や希望が阻害されることを懸念する声があるが,患者本人からのインフォームド・アセント(賛意)は当然に取られており,法文にいう「成年被後見人の意思を尊重」することは基本である。

また,最近,院内で倫理コンサルテーションチームを編成したり,倫理委員会は倫理委員会でも研究倫理ではなく臨床倫理について審査・検討する臨床倫理委員会が設置されるようになってきた。

そうしたことを多くの法律家や世間は知らない。医療界として,もっともっと訴求していくべき事柄である。

2016年には政府与党が成年後見人の医療同意権を規定する方針を示したこともあるし,日本弁護士連合会も成年後見人に医療同意権を付与すべしと提言している。医療現場の真面目な取り組みを伝えることは,その後押しになる。

今起きていることは医と法の分断にほかならない

同意の所在が不明なまま,やむを得ず手術に踏み切った医師が,専断的治療行為だと決めつけられて殺人罪・傷害罪に問われるおそれがある。

医療が委縮すれば救える命も救われない。

高齢者の医療同意という現代的かつ国家的問題を巡って,医と法は何をやっているのか。

これぞ医と法の分断ではあるまいか!

さあ,ここから医と法の連帯を取り戻そう!

【参考文献】
平沼直人『成年後見制度と意思決定サポートシステム(6) 高齢社会と医療の確保―成年後見人の医療同意を中心に』判例時報2399号(2019.5.11),p.106-113 


平沼直人(弁護士・医学博士)

2020.11.05